房屋租赁权设立先于房屋抵押权设立的认定

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房屋租赁权是以承租人占有、使用房地产的方式，实现承租人对房屋使用价值的支配。房屋被设立租赁权后，房屋所有权未发生转移，房屋所有人仍可就该房屋进行交易。此时，为保护承租人的利益，我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”，即“买卖不破租赁”。

房屋抵押权是担保物权，房屋所有人以其所有的房屋向抵押权人提供债务履行的担保。抵押权以确保债务清偿为目的，以取得抵押物的交换价值为内容。因抵押权不以转移占有为必要，且主要就抵押物的价值具有优先受偿权利，其与租赁权可以并存于同一房地产上。此时，如出现债务人不能履行到期债务的情形，债权人在处分设定抵押权的房屋时，很可能因租赁权的存在而使抵押权不能得到充分、有效地实现，或是承租人因抵押权的行使而不能继续租用房屋，从而引起抵押权与租赁权相冲突的问题。

根据上述“买卖不破租赁”的规定，在房屋租赁期间，房屋抵押权的实现不得影响租赁合同的效力。《合同法》赋予租赁权以完全的对抗效力，并未以抵押权、租赁权在设立顺序上的先后，作为其对抗效力的限制。

自2000年12月13日起实施的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下简称“担保法解释”）开始以抵押权、租赁权设立的先后，区分两权利效力的优劣。根据《担保法解释》第六十五条、第六十六条第一款的规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效；抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

我国《物权法》第一百九十条则规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条同样规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

根据上述《物权法》、《担保法解释》、《租赁合同解释》的规定，我国现行法律基本排除，或者说不完全适用《合同法》关于“买卖不破租赁”的规定，主要是以权利设立的先后确定抵押权、租赁权的效力。以“买卖不破租赁”为基础，《物权法》、《担保法司法解释》、《租赁合同解释》，均规定设立在先的出租权可以对抗设立在后的抵押权。但如何界定“设立在先”？

浙江省高级人民法院出台的《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办【2014】39号）指出须从租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、承租人是否占有房屋三个方面审查在先租赁权的对抗性。

解答规定租赁合同须签订于房屋抵押之前，而执行机构审查该事实的标准主要为：

1、租赁合同的当事人在抵押、查封前办理租赁登记备案手续；

2、租赁合同的当事人在抵押、查封前已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁；

3、有其他确切证据证明的，如租赁合同的当事人在抵押、查封前缴纳相应租赁税，在房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。

解答同时对“占有房屋”的审查作出详细的规定：

1、承租人自抵押、查封前至今仍在房屋内生产经营；

2、承租人在抵押、查封前已经领取以房屋所在住所地的营业执照且至今未变更住所地的；

3、承租人自抵押、查封前至今支付房屋水电、物业管理等费用的；

4、承租人在抵押、查封前对房屋进行装修的。

根据江苏省高级人民法院执行局发布的《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》，如承租人没有在房屋设立抵押权或法院查封之前占有使用该房屋，则不论租赁合同签订于何时，法院可依申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该房屋。

针对“占有使用”的具体行为，江苏省高院执行局的审查也更为严格。该解答指出“承租人占有使用不动产是指承租人（包括次承租人）已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等情形”。但如不动产实际由被执行人或其他人占有使用，虽存在承租人已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以该不动产所在地为新设公司营业地址等情形，仍不属于占有使用房屋的情形。

2005年8月29日，上海市高级人民法院印发《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》。解答考虑到承租人所享有的房屋优先购买权及“买卖不破租赁”优势，若对其不加以限制，对于不知情的第三人会造成很大的损害。为平衡各方利益，解答提出“未经登记备案的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力”的基本审理原则。但对于租赁权与抵押权的关系，解答仅依据《担保法解释》说明设立在先的租赁权可以对抗设立在后的抵押权，并未明确“设立在先”的审查标准。

至2008年4月11日，上海市高级人民法院印发《关于审理房地产买卖与抵押、租赁反叉纠纷若干问题的意见》（沪高法民一【2008】7号）。意见根据《物权法》第一百九十条，认为“抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序”。而对于如何认定租赁权设立在先，意见认可两种情况：一是不动产抵押权登记前，不动产租赁合同已经登记备案；二是不动产抵押权登记前，不动产租赁合同虽未登记备案的，但租赁关系实际存在，如承租人已经实际占有使用不动产的。根据该意见，如租赁合同已经登记备案，承租人凭借租赁合同及其备案信息就可主张租赁权，而无需举证证明其实际占有使用该房屋的事实。

2015年3月9日，上海市高级人民法院印发《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》。根据该解答第九条第一款、第十一条第二款，承租人主张其租赁权发生在抵押权设立之前的，需保证签订租赁协议和占有房屋均发生在抵押权设立之前。此解答以占有房屋作为主张租赁权效力的要件之一，但未提及租赁合同的登记备案信息是否可等同于占有行为成为主张租赁权的依据。

然根据最高人民法院于2015年5月5日公布并开始实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条第一款的规定：“承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”最高院在此明确提出承租人主张其租赁权需具有占有不动产的事实。笔者认为，上海高院不再仅凭租赁合同签订在先且经登记备案便认定租赁权设定在先，转而同样将“占有房屋”的事实作为审查的重点。

从上述法律法规及地方法院出台的司法文件，“租赁权设立在先”的审查标准主要遵循两个条件：签订租赁合同及占有使用房屋均先于房屋抵押权的设立。在实务操作中，为遏制虚假租赁规避执行行为的现象，各级法院逐渐偏重于对“实际占有使用房屋”的审查。

据此，针对租赁权设立在先、抵押权设立在后的情况，笔者建议承租人与房屋所有权人签订书面的租赁合同，并向房产管理部门对该租赁合同办理登记备案手续。登记备案手续虽不影响租赁合同的效力，也不再是各法院审理相关案件的重点，但登记备案信息毕竟具有相当的公示效力。在抵押权实现时，承租人一方面可以备案登记信息排除抵押权人或房屋受让人以不知情为由进行对抗，另一方面也可以备案登记信息作为有效证明租赁关系真实存在及租赁权设立在先的证据。对于抵押权人而言，若存在房屋所有权人与案外人恶意串通、虚构租赁关系的情况，抵押权人同样可以依据租赁合同是否备案登记、承租人是否支付租金、承租人是否支付水电、物业管理费等费用、承租人是否在该房屋中实际生活或经营等主张在先租赁权的无效。

责编：星瀚微法苑 程琦 曼璐

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